Osgb Nin İskazasi Yargilamalarindaki Durumuyla İlgili Hukuki Bir Yorumlama

[ilkinpeker]

Yönetmelik’in Ortak sağlık ve güvenlik birimi kenar başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasının a bendi uyarınca bir OSGB’nin kurulabilmesi ve hizmet sunabilmesi için tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan en az bir işyeri hekimi ve bir iş güvenliği uzmanı bulundurması gerektiği ifade edilmiştir. İşyeri hekimi bu durumda OSGB 81 Aydın Başbuğ, “Alt İşverenin İs Sağlığı Organizasyonu Yükümlülüğü”, III. Sağlık Hukuku Kurultayı Kitabı, Ankara: Ankara Barosu, 7-8 Mayıs 2010, s, 229. 82 Yamakoğlu, s. 67. 83 Ömer Ekmekçi, “İşyeri Sağlık ve Güvenlik Birimleri ile Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimlerine İlişkin Genel Esaslar”, Sicil, Sayı. 16, (Aralık 2009), s. 65. 22 bordrosunda gözükecek ve yönetmeliğin de lafzından anlaşılacağı üzere iş sözleşmesiyle çalışacak ve OSGB’nin 4857 sayılı İK hükümlerine tabi bir işçisi statüsünde olacaktır. Aynı maddenin 2. fıkrasında da bir OSGB’de tam süreli olarak görevlendirilen bir işyeri hekiminin başka bir OSGB’de ve işyerinde aynı unvanla veya bakanlığın yetkilendirdiği bir eğitim kurumunda eğitici unvanıyla görev alamayacağı hüküm altına alınmıştır. Bunun da yer ve zaman yönünden gerçekçi bir hüküm olduğu kanısındayız. İK’nın 2. maddesinin 6. fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi şeklinde tanımlanmıştır. Alt işveren tamlaması gündelik gündelik yaşamda ve doktrinde de kullanılan taşeron sözcüğüyle eş anlamlıdır84. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin85 3. maddesinin 1. fıkrasının a bendinde bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar şeklinde bir alt işveren tanımı yapılmıştır. Bu iki hükme dayanarak, bir OSGB bir işyeri hekimini yalnızca bir tek işyerinde görevlendiriyorsa o OSGB’nin bu durumda alt işveren olduğu, işyeri hekiminin de o işyerinde alt işveren işçisi statüsünde olduğunu söyleyebiliriz. Yargıtay da işyerinde işçi sağlığı ve iş güvenliği işinin teknolojik ve uzmanlık gerektirdiği ve bu nedenle alt işverene verilmesinin mümkün olduğu görüşündedir86. OSGB’lerin sözleşme yaptıkları işyerlerine sunulacak iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, işyerinin tehlike sınıfına ve çalışan sayısına göre belirlenen sürelerden 84 Abdülsamet Güller, “Altyapının Kronikleşen Sorunu Taşeronluk Müessesi Üzerine Bir İnceleme”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt. 5, Sayı. 1 (2015), s. 93. 85 RG, T.: 27.09.2008, S.: 27010 86 Y. 9. HD, 12.06.2006, E. 2006/14473, K. 2006/17149 Aktaran: Samancı, s. 40. 23 az olmamak kaydı ile yürütecekleri ifade edilmiştir87. İSGK’nın İşverenin genel yükümlülükleri kenar başlıklı 4. maddesinin 2. fıkrası uyarınca işyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmayacaktır. Bu durumda işveren ve OSGB’nin birlikte sorumlu tutulacaklarını söyleyebiliriz. Yargıtay da bu doğrultudaki bir kararında şu ifadeyi kullanmıştır: “İş kazasında asıl işveren alt işverenin kusurundan da sorumludur”88. Bu durumda asıl işveren ve alt işverenin müteselsilen borçlu olacaklarını söyleyebiliriz. TBK’nın 83. maddesine göre borcun bizzat borçlu tarafından ifasında alacaklının yararının bulunmadığı hallerde, borcun borçlu tarafından şahsen ifa edilmesi yükümlülüğü yoktur. Nitekim, çağdaş toplum yaşamının karmaşık yapısı, işletmelerin örgütlenme biçimi ve iş bölümü borçlunun borç ilişkisinden doğan borçlarının ifasında yardımcı kişilerden yararlanmaya zorlanmasında etkili faktörler olarak gösterilmiştir89. Esas sözleşme işveren ve OSGB arasında olduğundan işyeri hekimi Borçlar Hukuku temelinde ifa yardımcısı niteliğine sahip olacaktır, zira işyeri hekimi sözleşmedeki borçlu taraf olan OSGB’nin adına ve hesabına hareket etmektedir.90 TBK’nın 116. maddesi uyarınca ifa yardımcısı işyeri hekimi de olsa onun işi yürüttüğü sırada görev yaptığı yerdeki işverene verdiği zarardan OSGB de sorumlu olacaktır. Aynı maddenin 3. fıkrasına göre uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen bir izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun yardımcı kişilerin fiillerinden sorumlu olmayacağına ilişkin anlaşma kesin olarak hükümsüz olacak; bu nedenle, kanımızca OSGB işyeri hekiminin fiillerinden işverene karşı sorumlu olacaktır. İşyeri hekiminin fiili haksız fiil niteliğindeyse işveren OSGB’yi sözleşmeden, işyeri hekimini ise haksız fiilden dolayı sorumlu tutabilir91. OSGB zararı tazmin ettikten sonra işyeri hekimine rücu hakkına sahip olacaktır.

http://earsiv.medeniyet.edu.tr:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/349/10275946.pdf?sequence=1&isAllowed=y

 

[ilkinpeker]

İSTİHDAM EDENİN SORUMLULUĞU
OSGBler, yukarıda belirtilen sorumluluk ve yükümlülüklerinin yanı sıra, çalıştırdıkları iş sağlığı ve güvenliği uzmanlarından kaynaklanan iş kazalarından ötürü ayrıca sorumlu olabileceklerdir.

Bu kapsamda, OSGBlerin istihdam eden olarak sorumluluğu kusursuz sorumluluk olup buna ilişkin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 1957/1 esas, 1957/3 karar sayılı kararında; “Borçlar Kanunu’nun 55. maddesine göre adam çalıştıranın ödeme ile yükümlü tutulabilmesi için kendisinin kusuru bulunması gerekli olmadığı gibi, çalıştırdığı adamın da kusuru bulunması gerekmez. ”

Isıg Kapsamında Sorumluluklar – BAĞATUR HUKUK | LAW

 

[sıpaydi]

Merhaba,
Yazınıza ithafen Altyüklenicilik yönetmeliğindeki iki hussusa dikkat etmek gerekiyor. Bunlardan birincisi ;

(3) Bir işyerinde her ne suretle olursa olsun asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması yeni bir işyeri kurulması olarak değerlendirilir.

Bu madde osgb kuruluşuna tamamen ters bir madde. Osgb kuruluşları bakanlık tarafından çeşitli prosedürleri yerine getirmeleri şartı ile yetkilendirilen kuruluşlardır.Sizin söyleminizle her altyüklenicilik benzeri anlaşmada yeni yetki belgesi alınması gerekiyorki bu imkansız bir durum.



MADDE 7 – (1) Bölge müdürlüğünce, 5 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca bildirimde bulunan alt işverenin işyeri tescil edilerek işyeri için bir sicil numarası verilir.
Osgb sgk numarası yetkilendirme işlemi sırasında bakanlığa verilmektedir. Daha sonradan yada ek sgk sicil numarası alınması gibi bir durum söz konusu değildir. Osgb kendi yetkilendirdi SGK sicilinden sigortaladığı personeli sistem üzerinde görevlendirebilr. Altyüklenici vb sgk dan kayıtlı personeli dışa görevlendirme yapılması yasak ve kayıt dışı istihdama girer.

Sadece bu iki madde bile osgb sözleşmelerinin altyüklenicilik olamayacağını gösterebilir. Kaldıki OSGB sözleşmeşeri hizmet sözleşmesi statüsündedir. Osgb lerin görev yetki ve sorumluluklarıda aynı şekilde yönetmeliklerde bellidir.

İyi Akşamlar

 

[ilkinpeker]

OSGB’ler alt işveren sayılır mı, sayılırsa hukuki sonucu ne olur?
1

Asıl işveren – alt işveren kavramının hukuki dayanağını 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 maddesi düzenlemektedir;

“Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.”

Kanundaki tanımdan yola çıkarak asıl işveren – alt işveren ilişkisinin bahsedebilmek için gerekli olan unsurları şöyle tespit edebiliriz:

1. Alt işveren ilişkisinin taraflarının işveren olması ve işin bir başka işverenden alınmış olması,
2. Alt işverenin aldığı işin asıl işverenin yürüttüğü asıl işin bir bölümü veya yardımcısı işlerine ilişkin olması
3. Alt işverenin asıl işverenden aldığı işi asıl işverenin işyerinde yapması,
4. Alt işveren asıl işverenden aldığı işte sadece görevlendirdiği işçileri çalıştırması

O halde yukarıdaki şartların varlığı halinde asıl işveren – alt işverenlik ilişkisinin kanuna uygun kurulmuş olduğundan, yokluğunda ise bu şekilde bir ilişkinin var olmadığından bahsetmek gerekecektir.

Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimlerinin kanundan kaynaklanan denetim, gözetim ve raporlama görevlerini yerine getirirken başka işverenlerle yani asıl işverenler ile kurmuş olduğu ilişkinin, İş Kanunu’nun ele aldığı şekliyle bir asıl işveren – alt işveren ilişkisine sebebiyet verip veremeyeceğini değerlendirirken, ilişkinin yukarıda verdiğimiz formüle uygunluğunu irdelemeliyiz. Şöyle ki;

1. Alt işveren ilişkisinin taraflarının işveren olması ve işin bir başka işverenden alınmış olması,

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu işverenlere bir takım özel yükümlülükler yüklemektedir, bunlardan en dikkat çekici olanlarından biri de iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve sağlık personelinin işyerinde görevlendirilmesidir. İşverenler bu faaliyeti ya bir uzman görevlendirerek sağlayacak ya da çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden (O.S.G.B) hizmet alarak yerine getirebilecektir. O halde bir tarafta olağan işi sebebiyle faaliyet gösteren işveren diğer tarafta da kendisi ile ilişkiye giren asıl işverene çalıştırdığı personel aracılığıyla hizmet veren alt işveren (O.S.G.B) olmak üzere iki ayrı işverenin mevcudiyetinden bahsedebiliriz. Bu şartlar altında alt işveren asıl işveren bünyesinde bağımsız ya da bağımsızlaştırılmış bir nitelikte olmayan bir işi ifa edecektir. Bu kriter açısından asıl işveren – OSGB arasındaki ilişkinin asıl işveren – alt işveren ilişkisine benzetebiliriz.

1. Alt işverenin aldığı işin asıl işverenin yürüttüğü asıl işin bir bölümü veya yardımcısı işlerine ilişkin olması.

Asıl işverenin yürüttüğü faaliyet ne olursa olsun şüphesiz ki, O.S.G.B. den alınan hizmet, asıl işverenin iştigal konusuna girmeyecektir. Asıl işe yabancı veya onunla ilgisi olmayan, aynı iş yerindeki bir işin bir başka işverene verilmesi alt işverenlik ilişkisi doğurmayacaktır. Oysaki kanun asıl işveren – alt işveren ilişkisinin doğması için, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiriyor olması şartını aramaktadır. Asıl işveren ve O.S.G.B. hizmeti veren işveren arasındaki ilişkide, işin bir kısmının devredilmesini gerektirecek teknolojik veya uzmanlık gerektiren bir çalışmanın varlığından söz edebiliriz. Bu kriter açısından da asıl işveren – OSGB arasındaki ilişkinin asıl işveren – alt işveren ilişkisine benzetebiliriz.

1. Alt işverenin asıl işverenden aldığı işi asıl işverenin işyerinde yapması. Her ne kadar uygulamada alt işverenin asıl işverenin fiziki iş yerinde taahhüt ettiği işi yerine getirdiği gözlemlense de bazı hallerde alt işverenin asıl işverenin fiziken iş yerinde bulunmadığı ancak ilişkinin yine de kurulduğu kabul edilmektedir. Asıl önemli olan nokta fiziken asıl işverenin iş yeri olmasa da asıl işverenin iş organizasyonu dahilinde çalışıyor olmaktır. O.S.G.B. ve ilgili personeli de asıl işveren bünyesinde ya da asıl işverenden aldığı veriler, belgeler ile iş yeri ortamının dışığında da çalışabilirler. O halde bu kriter açısından da asıl işveren – OSGB arasındaki ilişkinin asıl işveren – alt işveren ilişkisine benzetebiliriz.
2. Alt işveren asıl işverenden aldığı işte sadece görevlendirdiği işçileri çalıştırması: Alt işveren sıfatının kazanılabilmesi için mutlaka aldığı işte işçi çalıştırması gereklidir. Alt işveren tarafından görevlendirilen işçiler asıl iş bünyesinde bir süre çalıştırılıp, daha sonra bu işçiler yerine alt işveren tarafından başka işçiler görevlendiriliyor ise o halde kanun koyucunun aynı işçinin asıl işverenin işinde çalışmada aradığı “süreklilik” bozulduğundan artık burada alt işveren ilişkisinden bahsedilemeyecektir. Aynı şekilde O.S.G.B personeli içinde gözetim, denetim ve raporlama işini yürüttükleri işverenlik açısından, hizmeti verecek personel değil hizmet sözleşmeye konu olacaktır. Kaldı ki taahhüt edilen hizmet farklı farklı işçiler tarafından verilebileceği gibi, her raporlama ve denetim periyodunda farklı işçi de çalıştırılarak hizmet verilebilir. Hizmeti veren işçiler o iş yerine özgülenmediği, işçiler açısından bir münhasırlık ilişkisi doğmadığı, işverenin işçileri değiştirme, onaylama tercihi olmadığı sürece O.S.G.B hizmetleri açısından kanunun aradığı şartın gerçekleşmediği görülmektedir, velev ki böyle bir süreklilik özel sözleşme ve ilişkiler ile kurulmuş olsun. Eğer işveren ile O.S.G.B arasında yapılan sözleşmede, işyerinde denetim yapacak ve iş güvenliğini sağlayacak uzmanın belirlenmesinde işverene bir yetki tanımlanmışsa; bu durumda ilişkisin asıl işveren – alt işveren ilişkisi açısından yeniden yorumlanması ve değerlendirilmesi gerekecektir.
3. Bir diğer ölçüt de kanımca, bağımsız çalışma ölçütüdür. Alt işeveren – asıl işveren ilişkisinde, alt iş verenin çalışanları ile asıl işveren arasında bir bağımlılık ve sadakat borcu doğmaktadır. Oysa, iş sağlığı ve güvenliği uzmanlarının yapmış oldukları faaliyet işverenden bağımsız ve iş verene sadakatten gerekli olduğu hallerde uzaklaşma hakkı ve görevi de yüklemektedir. İşin niteliği gereği örneğin, işveren iş sağlığı ve güvenliği uzmanını, olumsuz rapor verdiği için işten atamamakta; bir başka söyleyişle böyle bir sebeple işten çıkartma haksız feshe girmektedir.
4. Son olarak, OSGB’ler ile işveren arasında alt işveren – asıl işveren ilişkisi kurmak, OSGB’ler tarafından yapılan işin niteliğine de aykırı olacaktır. Bu aykırılık, özellikle de kendini bağımlılık unsuru bakımından göstermektedir.

O halde O.S.G.B ile asıl işveren arasındaki ilişki değerlendirildiğinde kanunun bahsettiği bir asıl işveren – alt işveren ilişkisinin gerçekleşmediği kanaatine varılmak gerekecektir.

Kaldı ki asıl işverenin O.S.G.B’lerden hizmet talep etmesi kanuni bir zorunluluktan doğmaktadır. İşverenin işin bir bölümünü devri için teknik ve uzmanlık gerektiren bir konu olmakla birlikte, bir şekilde işin bir kısmının devri için kanuni bir mecburiyet bulunmaktadır. Başka bir değişle, asıl işveren – alt işveren ilişkisine sebebiyet hazırlayan yan iş, teknik iş, uzmanlık gerektiren iş olmakla birlikte, iş sağlığı ve güvenliği hizmetleri kanundan kaynaklandığından ve kanuni yükümlülükleri yerine getirmekle yükümlü olan bir asıl işverenin sırf kanuni yükümlülüklerini yerine getirirken ayrıca da başka sorumluluklarla yüklenmesini adil bulmayacağımdan, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin O.S.G.B.’lerden alınması ile kurulan ilişkinin Türk İş Kanunu bünyesinde asıl işveren – alt işveren ilişkisi olarak yorumlanmaması gerektiğini düşünmekteyim.



Av. Dr. Mehmet Köksal